什么是法治，什么不是

法治一词的出现

“rule of law”这个短语可以追溯到十六世纪的大不列颠，和在跟着的世纪，苏格兰神学家塞缪尔·卢瑟福（Samuel Rutherford）在反对国王神圣权利（君权神授说）的论述中使用这个短语。

法治由英国法学家戴雪在19世纪进一步普及。当中观念，而不是“rule of law”这个短语，常见于古代哲学家，诸如亚里士多德就写“法律应该管治”。

法治是法治观念

管治这个行为可以是统治，也可以是管理，管治者可以称为政府，管治是统治时管治者则是统治者。自古，管治者管治团体就会设立规则，不过规则是为了管治团体，不是为了管治管治者自身。管治者管治团体，谁管治管治者？最高权力管治者就成了漏洞。针对这个漏洞，历代思想家所思想的，简单地说，是政府守法。例如梁启超把政体分为法治和专制，不论是君主立宪国，还是共和立宪国，立宪国家即为法治国，相反则为专制国。

古希腊哲学家柏拉图后期著作《政治家篇》和《法律篇》，根据由多少人统治，把政府分为三种政体，再根据政府守法还是不守法，把每种政体一分为二。著作中，除了智者神治政体外，守法政府是最好的政体，不守法的政府是坏的政体，在这种好政体的国家之中，统治者是法律的奴仆。制度没有公义、没有真相，因为管理人员就算不是单纯自私自利，也是为了系统运作或计划目标（例如东印度公司）而定立和运用法律，是哲学思考者引进公义、真相、真理，或者个案受害者或制度性受害者为自己的情况修正制度，况且社会不断变化，另外，管理人员所做也可能脱离现实。

政府建基于法律是统治者，这种政体英文称为nomocracy。（西方人没有政体和国体之分。）

法治与相关词语

法治与人治相反。法治不是“法制”，不是依法行政，不是依法治国，不是依法办事。

法治与人治

人治（英语：rule of man），指政府权力不受限制。人治是一个用来特意表明跟法治相反情况的词汇，除了没有人管治（例如无政府状态），不是法治的情况就是人治。

法治与法制

法制是中国创造的观念，不是指法律制度，也不是法治，除了rule by law，没有与这两个汉字对应的英文。这种意思的“法制”一词是说根据法律行事，一般说法有依法治国、依法办事、依法而治，或简称依法。虽然表面上，法治和“法制”都是政府守法，但“法制”并不否定执政者拿法律作为执政的依据，做事时挑合用的法律条文，或者当没有法律条文合用时，肆意定立法律，而所挑或所立法律虽然错误、标准不一、与其他法律冲突，甚至自相矛盾，或违背向人民承担的保障或承诺，或侵犯人民没有放弃的权力或自由，但也没有符合已立法律的有效阻止办法阻止执政者做事。这种意思的“法制”一词，公权力依然没有受到制度实质限制，公权力者可以肆意而为，是人治。

最早成功的国家所指明的法治

英国经历立宪和后来法治革命，是最早成功法治的国家。法学家兼宪制法理论家戴雪的著作《宪法学导论》，也是英国宪法其中一个来源。根据该著作，英国宪法的三个要素构成法治：

普通法占优越地位，不是横蛮权力的影响力

法律之前人人平等

宪制法不是个利的来源，而是个利的结果

三大类定义

虽然法治有各种定义和诠释，但是可以分成三大类：

形式定义，或称薄身定义（英语：Thick concept）（道德价值悬空的定义）

实质定义，或称厚身定义（英语：Thick concept）

机能定义

说是形式定义，因为这一类定义把法治定义为一系列客观而明确的准则，符合这些准则即是法治，不符合则否，能机械地判断，是式的定义。说是簿身定义，因为这一类定义仅包括“是什么”这一层非评价定义，不包括法律实质上要达成什么价值（另一层簿身定义）。主张这一类定义的人有各种理由，例如法治本身便是有别于其他品德的独立品德，使法律和权力的潜在危害性减至最低，这样更能保障个利，或这样可避免被强加价值，等等。这些准则有，独立并不偏不倚的司法、法院透过法律保障个利、政府权力由法律赋予并受其约束、无罪假定、公平公开审讯权、免于陷己于罪的权利、提供司法复核，等等。

实质的（英语：substantive）法治又称为广义的法治，实质的法治扩充了形式的法治内涵，实质的法治内涵包括保障基本权利，换言之，实质的法治必须是正义的，通常在实质的法治国家中，为了落实实质的法治理念，会设立违宪审查机制，确保通过立法程序的法律不至于侵害人民的基本权利。

历史渊源

法治意指任何一个公民都应该接受法律的约束，包括立法者本人。从这个意义上讲，法治与，集体领导，专政或寡头等统治者高于法律的状态（依据这些体制的定义未必如此，但它们却比较典型地反映了这一特征）相对立。由于法律本身的不健全或无知、腐败、缺乏对滥用行政处罚的纠正机制，如与法治文化相伴随的、针对不平的申诉权或选举权等，民主和专制体制中，都存在缺少法治的时候。 

欧洲

在大陆法系里，法治对应的理念是“法治国”（德语：Rechtsstaat）。

古希腊的法治

在西方，古希腊人最初认为完人统治是最好的政府形式。柏拉图赞同理想化的哲学王作为开明君主，居于法律之上实行统治。然而，柏拉图也希望完人会善于尊重已制定的法律，解释道：“我我认为，在法律服从其他权威，且缺乏自身的权威的地方，政府很快就会崩溃；但是，如果法律成为政府的主人，政府成为法律的仆人，然后政府就会履行自己的承诺，人类才会享受到上帝给国家的全部祝福。”不仅柏拉图，亚里士多德断然拒绝将最高统治者置于超出捍卫和为法律服务的位置。换句话说，亚里士多德也赞同法治：法律进行统治，要比任何单独的公民进行统治更加合适；基于同样的原则，如果将最高权力授予单独个人是有利的，那么就应该仅仅授予监护人，或法律的仆人。

法治的概念与古希腊哲学家如亚里士多德的观点类似，他曾经写道：“法律应该进行统治”。

古罗马的法治

根据罗马政治家西塞罗的说法，“为了获得自由，我们都是法律的仆人。”

在罗马共和国时期，有争议的地方行政官可能会在任期结束时被审判。

罗马帝国时期，最高统治者个人不受法律限制，但那些有冤屈的人可以获得国库救济。

古代中国的法治

在古代中国，公元前3世纪的法家学派成员主张以法律作为治理的工具，但他们用“依法而治”来对抗“法治”，意味着贵族和皇帝超越法律之上。与此相对，黄老学派则反对反对法律实证主义，赞同自然法，主张统治者也应该遵守自然法。

在中国历史上首个大一统的朝代秦朝，秦律为该朝代较完善的法律体系。而后有汉相萧何制定的《九章律》、曹魏的《魏律》、蜀汉的《蜀科》。晋武帝泰始三年（267年）颁行的《晋律》。隋文帝在位时期又制定颁行《开皇律》。唐朝又有《武德律》、《贞观律》、《永徽律》、《永徽律疏》。之后，有后周的《大周刑统》、宋朝的《宋刑统》、元朝的《元典章》、明朝的《大明律》与《大明会典》、清朝的《大清律例》。

英格兰的法治

法治这个词汇的渊源可以追溯到16世纪的英格兰，并且由于19世纪不列颠法学家戴雪而广为人知。

英语“法治”（rule of law）在公元1500年前后被首次使用。另一个早期的例子，出现在1610年英国下院给英格兰国王詹姆斯一世的请愿书中： 在王国的列祖列宗，以及陛下和王后的恩泽下，臣民们享有许多幸福和自由，其中尤以通过特定的法治被引导和统治（这种统治形式，国王和王后之下的所有人都得以享有），避免不确定的或专断的政府统治形式最为珍贵。1607年，英格兰首席大法官爱德华•柯克爵士（Sir Edward Coke）在《禁令实例》（Case of Prohibitions，根据他自己的报告）中说：“对于特定事业而言，法律是黄金魔杖和手段；它保卫国王陛下的安全，确保和平：有了法律，国王被大大地冒犯，并且说，他应该位于有权宣布叛国罪的法律之下；对此我说，就像布拉克顿说过的，国王应该位于，且仅位于上帝和法律之下（quod Rex non debed esse sub homine, sed sub Deo et lege.）。”

在现代学者中，第一个阐述主要的理论基础的是卢瑟福（Samuel Rutherford）在《法律为王》（1644）这部著作中。该书的标题，是拉丁语的“法律为王”，颠覆了传统的规则国王是法律。约翰•洛克也在《政府论》（1690）下篇中讨论了这个议题。孟德斯鸠（1748）在《论法的精神》（1748）一书中也讨论了这一原则。“法治”（rule of law）出现在塞缪尔•约翰逊（Samuel Johnson）的词典（1755）中。

的法治

在法系中，法治于17世纪成型，因此没有任何官员宣称自己超越法律，就算哈里发也不行。然而，这并非世俗的法律，而是以教法的形式存在的宗教法系。1215年，朗登大主教（Stephen Langton）纠集英格兰的贵族们，强迫将约翰国王、未来的君主和地方长官置于法治之下，通过《大》捍卫古老的自由，并以税收作为对国王的报答。宪法的这一根基，被融入到了《美利坚合众国》宪法中。

美国的法治

1776年，在初创的美国，没人能超越法律这一观念得以流行开来。 

圣经的法治

最近有人试图重新评估圣经对西方国家宪法的影响。在《旧约全书》中，《申命记》中有一些对犹太人之王进行限制的语言，涉及如下的事情：他应有几个妻子，为满足个人使用他应拥有几匹马。根据莱文森（Bernard M. Levinson）教授的说法，“当时的立法机关非常不现实，以至于从未实际运行过……”《申命记》的社会愿景可能对君权神授的君主产生了一定影响，包括16世纪英格兰的约翰•博内特（John Ponet）主教。

法治原则

阿尔伯特·戴西在其著作《英宪精义》（Introduction to the Study of the Law of the Constitution），具体指出法治包含了三个基本元素：

第一个元素，不溯及既往原则，没有人会因为违反尚不存在的法律而受到惩罚，或是在肉体上或财物上有损失。即是说当权者不能有肆意的权力（英语：arbitrary power），也不能在行为发生后作出有回溯性（英语：retrospective）的修订法律而惩罚该人。

第二个元素，没有人能凌驾于法律上，包括所有男女，且不论其社会地位或其情况。

第三个元素，法庭的决定是维护的最后防线。

1977年，政治理论家约瑟夫·拉兹（Joseph Raz）确定了几个法治原则：

新制定的法律不应该有回溯性。

法律应该是稳定的，不应该改变过于频繁，不然民众会因为缺乏了解新法而无从适应。

制定法律应该要有明确的规则和程序。

司法机构的独立性必须得到保证。

自然公正原则（英语：principles of natural justice）应该得到遵守，特别是公正庭审的权利。

法院应有违宪审查的终审权。

每个人都可以使用法院，没有人使用法院的权利被拒绝。

执法和预防犯罪的机构不应允许枉法。

法治与

狭义的法治认为法治本身并不提供“公正”，但为人们提供了一个寻求公正的法律框架和程序；而实质的法治扩展了狭义的概念，包括某些与此相关的个人的实质性权利。这个扩展则在法理上承认天赋，也为国家的宪法最终包括了法案建立了法理依据。也因此，只有在有法治的国家，才能获得保障。就保障而言，法治则使的和各国宪法或基本法上的基本权利不受来自他人或政府的非法侵犯。目前，实质法治比狭义法治获得更广泛的认可。

法治与

是西方政治思想史上一种主张以宪法体系约束国家权力、规定公民权利的学说、理念和政治实践。这种理念要求政府所有权力的行使都纳入宪法的轨道，并受宪法的制约，使政治运作进入法律化理想状态。是民主制度的基础和保障，同时也是对民主政治的制衡，在国家，政府和公民的行为都是有边界的，不能互相僭越，政府所代表的行为世界是公部门，相对来说公民的行为世界称作。的根本作用在于防止政府（包括民主政府）权力的滥用（即有限政府），维护公民普遍的自由和权利；传统上，本身并不直接涉及到政府是否通过民主选举产生，但现代理论往往与民主的概念密不可分。

宪法强调法律具有凌驾于包括政府在内的一切的法治的必要性。没有法治也就没有。

法治与民主

法治原则要求法律对政府权力与对人民具有普遍拘束力，要求政府权力与人民共同尊重和遵守法律。因为如果不是透过民主机制所制定的法律，往往沦为政府对人民的统治和压迫工具，不能有效拘束政府权力，这并不符合完整、正确的法治。因此民主也可说是法治的必要前提和实质内涵之一。

民主制度的具体表现之一是在人民能直接或间接（透过民选的议员、代表）制定各种法律，如果法律不被尊重或遵守（特别是不被政府所尊重或遵守），民主制度也形同虚设。因此民主制度的内涵也包含了落实法治原则。

法治对民主的保障与一样是通过实质法治体现的。狭义法治并不包括民主内涵。

就民主制度而言，法治是使民主制度能发生实际效力的方法。

法治与依法而治

依法而治 (英语：rule by law)，又称为以法管治、依法治国或法律工具主义，即法律是政府管理国家、管理社会的工具。依法而治和法治 (英语：rule of law)不是同一个概念。与法治相比，依法而治侧重在法律的使用上，是法律工具主义。但如果仅就法律的目的而言，法治的目的是为人们提供一个寻求公正的平台和框架，但依法而治的实质仍然不能摆脱人治的信念。法治的实施必须建立在法律上。

依法而治是指当权者透过法律治理国家，但这些法律不一定是由普通公民组成的立法部门制订的。法治下，行政部门的职责只是执行该等法律，并且受该等法律拘束。因此法治和依法而治最大的区别，并不在于法律是否拘束人民（因在这两个情况下，法律都对人民有普遍拘束力），而是在于行政、立法、司法这些政府权力是否也和人民一样，受到法律的拘束和控制。法治的内涵，不单是要求所有人民守法，更侧重于法律对政府权力的控制和拘束，否则法治即与依法而治难以区分。

只有依法而治而没有法治的结果可能会出现政府用法律的形式压制民众。 

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