元代的法治建设始终有些摇摆不定，但是元蒙统治者设立的烧埋银制度，在司法实践中一直有效执行，后来又为明清两朝在不同程度上继承。

　　这个制度规定，不法致人死亡的，杀人者在接受刑罚之外，还须赔给死者家属一定数额的赔偿，作为烧埋尸体的费用。也就是说，杀人者在负刑事责任之外，还须负民事赔偿责任。这是中国法律史上第一个要求在追究行凶者的刑事责任的同时，还要其承担民事损害赔偿责任的法律制度。

　　唐宋法律对于杀人犯罪仅有刑罚的规定，而无民事赔偿责任的内容。对伤害案件，有保辜制度，但仅作为科罪量刑的准则，而不是对民事责任的规定。直到元代，才首次在法律中作出了杀死人命应兼负民事责任的规定。作为一项法律制度，烧埋银既是对犯罪分子的附加刑罚，更是对被害人及其家属的损害补偿。

　　忽必烈钦定“死亡赔偿金”

　　大元帝国以法律维护民族间的不平等，蒙古人、色目人、汉人和南人不同等级的人享有不同的社会政治待遇，同时在定罪量刑上也实行差别对待，分别由不同的司法机构进行审理，并实行同罪异罚。元蒙统治者吸收中原法文化制定种种法典，并没有废除《大札撒》，他们依靠掌握着政权的强大优势，把《大札撒》所确立的一些基本的法律制度推向了中原地区，并把它通过新定的法律确立了下来。

　　元朝沿袭了唐宋以来封建法律的一些基本制度，如五刑、十恶、八议等制度，还在法律上明确规定在许多情况下都可以援引“旧例”，继续使用先前在各个不同法文化圈内通行的一些制度。也根据蒙古民族的法律文化传统，确定了许多汉民族法律文化没有或不曾注重的制度，比如将隋唐以来十为尾数的笞杖刑改为七为尾数，理由是“天饶他一下，地饶他一下，(皇帝)我饶他一下”，杖刑则每等加七下。此外把凌迟写进法律，也反映元代法律残暴的一面。

　　烧埋银制度源于蒙古的命价赔偿制度。虽然没有蒙古族赔命价的直接记载，但《史记》记载：成吉思汗曾经在札撒里规定：“杀一穆斯林者偿四十巴里失，而杀一契丹人则仅偿一驴”，窝阔台汗并曾背诵这一条文来教训看不起穆斯林的契丹人。西夏的党项族、金朝的女真族都有以金钱和实物偿命的习惯，《金史》记载，西夏党项族规定“杀人者，赔命价钱百二十千”，女真族规定“杀人偿马牛三十”。

　　忽必烈继承汗位之后，把命价赔偿制度提高到法律层面，“烧埋银”这个具有元蒙特色的法律术语正式出现在史籍中：“凡杀人者虽偿命讫，仍征烧埋银五十两。若经赦原罪者，倍之。”这是历史上第一次出现关于烧埋银的记载，时间是蒙古至元二年(公元1265年)二月，《元典章》第四十三卷说的很清楚。《元史·刑法志》也有类似记载：“诸杀人者死，仍于家属征烧埋银五十两给苦主，无银者征钞一十锭，会赦免罪者倍之。”这是此前的中国法律里所没有的内容。

　　这项制度是儒家文化“人命至重”观对少数民族“赔命价”习惯法进行的改造，是元蒙统治者附会汉法的制度创新。

　　“女孩儿折烧埋银”

　　《元典章》里收录江西行省给元世祖忽必烈关于一桩命案的奏报：

　　至元二十四年(公元1287年)，江西行省据袁州路申报：潘七五打死了张层八。犯人潘七五因为生病死亡，依法潘七五家属需赔偿张层八烧埋银。依据潘七五亲戚谢阿扬口供：潘七五有一个小女儿，三间房子，二亩七分田地由兄弟潘七八代做。没有其它收入。如果将田产、房子全部转卖，也不够赔偿张层八的烧埋银。现在将潘七五的小女儿，恭敬地依照旨意，判给张层八的家人做赔偿。行省考虑再三，即使是卖掉潘七五所有财产也不够丧葬费用，请皇帝裁决将潘七五的小女儿判给张层八的家人收管做赔偿。

　　这就是被学者普遍引用的拿女孩折合烧埋银的实例。

　　元朝关于烧埋银的立法很多。《元史·刑法志》记载的相关律文达五十余条。而《元典章》卷四十三则专门收录了十来则征收烧埋银的案例。

　　忽必烈出台烧埋银制度的时候，元蒙和南宋交战正酣，忽必烈作出规定一切杀人犯罪均须赔偿烧埋银五十两，不折不扣。到至元十六年(公元1279年)，元蒙灭了南宋，大元帝国，疆域空前。中央政府治理社会的各种典章制度也随之走向正轨，烧埋银制度相应得到细化和修正。

　　烧埋银脱胎自命价银，它的数量是比照命价银，也就是人命的价格的标准来确定的。反映在数量上，元朝起初规定赔偿的“烧埋银五十两”，不仅仅是丧葬费用，而是有很重的人命赔偿和安慰苦主的因素。当然，也含有对杀人者加重惩罚的意思。

　　实际上这项规定在司法实践中并没有完全执行，至元二年开始实施杀人犯罪须赔偿“烧埋银五十两”，杀人犯罪者实在拿不出五十两银子赔偿，“征钞一十锭”顶替烧埋银也行，到了至元十九年，烧埋银“征钞二锭”。

　　“钞”是忽必烈中统元年(公元1260年)发行的纸币，二贯合银一两，十五贯合金一两，后来这种纸币渐渐成为不可兑换现银的纯纸币。元蒙和南宋战事不断，元蒙政府加大发行额，造成纸币贬值，物价上涨。反映在司法实践中，以纸币顶替白银充当烧埋银，必然大打折扣。

　　至元十九年(公元1282年)，中书左丞相耶律铸上疏元世祖忽必烈，对烧埋银制度提出修订意见。耶律铸是蒙古初立汗国时的名臣耶律楚材的儿子，他继承其父“以儒治国”的家教，辅佐忽必烈治理国政。针对烧埋银问题，耶律铸认为杀人一命“征钞二锭”做烧埋银，处罚太轻，应该“依蒙古人例”：“犯者没一女入仇家，无女者征钞四锭。”

　　在至元二年到至元十九年这十七年里，司法官员将烧埋银“五十两”减至“征钞二锭”，这说明在实践中，五十两烧埋银的数额太大，缺乏征收可能，政府才会主动减征。白银是从清代才由欧洲大量流入中国，元代之银价较之后来要贵得多，按照史籍记载，有些罪犯家中因赔偿烧埋银，而不得不将“女孩儿折烧埋银”。

　　只要出了人命均征烧埋银

　　元代以前，中国法律对犯罪被害人的利益及保护没有专门的规定，皇帝和官员关心的主要是惩罚犯罪。虽然法律上也出现过要求“过失杀人”者给付死者之家丧葬之费的规定，但其立法本意并非是为被害人利益，而且数量甚少，不成系统。只有元代出现的烧埋银制度，才是真正的人命赔偿制度。

　　烧埋银制度不仅仅是赔偿丧葬费，征收烧埋银的充分必要条件是被害人的生命权遭到了侵害。其征收与否跟杀人是故意还是过失、刑罚是轻还是重，均没有关系。只要侵害了被害人的生命权，就征收烧埋银。反之，如果杀人未遂，或者并非对生命的非法剥夺，杀死的是“应捕杀恶逆之人”，则不征烧埋银。

　　元代法律区分犯罪的具体情况，《元典章》列举了八种情况“误杀”，均属于征烧埋银的犯罪：“牛驾车碾死人”、“车误碾死人”、“因公惊死人”、“急走车辆碾死人”、“月黑走马撞死人”、“走马误撞死人”、“因斗误杀旁人”、“持刃误杀旁人”。又如“杀死奸夫奸妇”犯罪，有征与不征两种情况，《元典章》分别列举如下：“旁人杀死奸夫”、“夫非奸所杀死奸人”、“夫打死未成人”，杖一百七，不征烧埋银;“夫奸所杀死奸夫或奸妇”，无罪，但须征烧埋银。

　　除个别情况外，只要出了人命均征烧埋银。无论蒙古人杀死汉人、官员杀死贫民，还是汉人杀死蒙古人、驱口杀死娼妓，良人杀死奴隶，都要征收烧埋银。医疗事故、嫌犯在拘押期间被刑讯致死等情况，均亦需征收烧埋银。这实现了一定程度上的平等。法律还保证家属对烧埋银完整的所有权。被害人亲属是唯一的受益者。官府不能有任何染指。

　　法律上还作了一些免征的规定，对一些情有可原或没有必要的情况，免征烧埋银。如被害者身份卑贱(“有罪驱”、“无罪驱”、“同驱”、“放良年限未满年驱”和“为伴娼女”)，虽不免罪，但免征烧埋银。杀死同居亲属或奴婢杀主，征收烧埋银没有意义，虽不免罪，但免征烧埋银。为鼓励和保护正当防卫，打击犯罪，法律还规定“杀死贼人”，不但免罪，而且免征烧埋银。

　　官府是当时司法的主体，对于烧埋银的顺利征收至关重要。法律赋予官府以重要的责任。如果“被杀之人或家住他所，官征烧埋银移本籍，得其家属给之”。还有一种官府支付的情况：“诸斗殴杀人，应征烧埋银，而犯人贫窭，不能出备，并其余亲属无应征之人，官与支给”。对于限制民事行为能力人(如奴仆、疯病之人等)的杀人犯罪，法律规定由其监护人负责交纳烧埋银。如元朝私家奴仆众多，法律明确规定：“诸庸作殴伤人命，征烧埋银，不及庸作之家”;“诸奴殴人致死，犯在主家，于本主征烧埋银，不犯在主家，烧埋银无可征者，不征于其主”。

　　烧埋银制度很人道

　　《元史·刑法志》中所载之元代五刑，为“笞、杖、流、徒、死”，与中国古代其他朝代的刑法并无二致，五刑是司法中之主刑。烧埋银制度是附加于主刑之上的刑罚，“诸杀人者死，仍于家属征烧埋银五十两给苦主”，具有附加刑和赔偿性质。一如现代司法制度中所谓“刑事责任附带民事责任”。

　　纵观《元史·刑法志四·杀伤》篇目所罗列之具体罪名中，凡属人命案者，均需征收烧埋银，且对征收对象，并无民族身份之特殊规定。

　　《元史·刑法志四·杀伤》所规定的第一条“诸杀人者死”，不容置疑。还有一条规定：“诸蒙古人因争及乘醉殴死汉人者，断罚出征，并全征烧埋银。”这曾经引起歧义。

　　其实两者并不矛盾，前者是针对谋杀，后者是针对失手杀人。“因争及乘醉殴死汉人者”，也就是说，应当具备以下几个条件：首先事出有因，争执、醉酒;其次殴打致死。这一界定，与“诸杀人者死”并无冲突。或者说，这一规定，实际上指的并非是“故意杀人罪”，而是“伤害致死罪”。如果蒙古人故意杀死汉人，那么依照元代法律，亦属于死刑，而非判处充军就能了事。当然烧埋银必须征收。

　　而元代法律中公然偏袒蒙古人，也是不争的事实，“诸蒙古人与汉人争，殴汉人，汉人勿还报，许诉有司”，就证明了蒙汉两族在元代法律体系中的不平等性。那么在司法实践中，“乘醉杀人”也会理所当然地成为一些蒙古人减轻罪责之护身符，因为“如争执、醉酒”等情形，不好界定。

　　元代的烧埋银制度，是当时世界上最先进的犯罪被害赔偿法律制度。中国封建朝代历史上，一向缺少对犯罪被害人家属的法律保护。皇帝和官员关心的是犯罪的惩治和教化的实行。翻翻二十四史刑法志里，基本上每一页少不了的都是对犯罪分子的宽恕和人道，监狱环境好坏，用刑轻重，无不在汉唐等明主的考虑之中。每逢新皇帝登基，免不了大赦天下，有时连死囚都能保命。然而就是没有几个人关心被害人家属的状况。而元朝的烧埋银制度背后的法律规定是杀人者死，并向家属征烧埋银五十两给苦主。五十两银子可不是个小数目。有这样的法律规定，大元帝国的蒙古人谁能肆无忌惮杀汉人?

　　更重要的是，对被害人来说，烧埋银制度可谓是“良法美意”。不但使得对罪犯的刑事处罚达成了报仇雪恨的心愿，精神上得到了安慰，由于亲人死去而遭受的物质损失也得到了一定程度的补偿。

　　烧埋银制度很有人道主义的精神。