试析法学家与法律转型的关系

——以沈家本个人角色与晚清法律变革为例

冯  琳

内容提要：本文以沈家本个人角色与晚清法律变革为例，试从四个方面论证法学家与法律转型的关系：一、法学家的文化背景与法律转型的模式和程度；二、法学家的改革方式与法律转型的可行性；三、法学家的成败与社会文化的文明度和政治环境的容忍度；四、剑之一刃——法学家对法律转型的负面影响。

美国社会法学派法学家庞德(R. Pound)曾在《改进中国法律的初步意见》一文中，讲到法学家的重要作用：“没有法学家（lawyers）,也可能有各种法律；但没有法学家，便没有法。”[①]在中国古代封建社会畸形的法律机制下，法律疑案通过层层上报，由行政长官用权力来解决，而不是由懂法之人依据法理解决。法律界以吏为师，法学丧失了评价的功能，沦落为取崇于统治思想与专制权威的律学、宣传学。这使中国法律、法学陈陈相因、千年未变，在近代世界法学发展的势头下，中国法学依然沉睡不醒。在法律的常态发展中，法学家发挥着不可替代的作用；而到了法律转型的关键时期，法学家的作用更加重要。20世纪初，沈家本主持[②]的晚清法律改革以及由此而生的法律从传统向现代的转型，可以印证法学家在法律转型中的重大影响，及法学家的作为与社会文化文明度、政治环境容忍度的关系。

(一)       法学家的文化背景与法律转型的模式和程度

在法律由传统向现代转型过程中，若缺乏具有现代法律知识与法学意识的法学家，则转型无从谈起；若没有精熟法律与法学并具备卓绝的个人素质的法学大家来运筹帷幄，则法律现代化的起步无从谈起。法律转型需要杰出的法学家作为领军人物，而他们的文化背景则很大程度上影响到法律转型的模式和程度。以清末法律转型为例：

沈家本一生坎坷多磨，到老年才得以主持晚清修律大业，得到施展才华的机会。然而“勃发”得益于长期的“厚积”，入主修律馆之前的磨难和历练成就了他深厚的文化底蕴。

沈氏早年多次参加会试，却屡次落第。直到光绪九年（1883年），43岁的沈家本才考取进士，留刑部补官。他在长期学习八股文、追求科举功名的同时，从事了不少经史考证方面的研究，著有《诸史琐言》、《古书目四种》、《汉书侯国郡县表》、《说文引经异同》、《古今官名异同考》、《日南读书记》、《三国志校勘记》等。沈家本对经史考证的深厚功底为他日后的律学研究奠定了扎实的基础。

沈家本告别科场进入刑部后，因不必为科举所累，就开始“考心法律之学”，将精力全部投诸法律研究。沈家本在刑部一呆就是十几年，然仕途困顿，十几年始终屈身于司员之位，未能有升迁的机遇。由于仕途不得意，沈家本得以避免官场倾轧，潜心研究。十几年任职刑部基层的磨练使沈家本逐渐成为一名熟知法律、业务精湛、“以律鸣于时”的刑部司员。这使沈家本“为尚书潘祖荫所赏识”。[③]笃学深思的沈家本在律学研究方面，取得了不俗的成绩，著有：《旧抄内定律例稿本》、《学断录》、《刺字集》、《律例偶笺》、《律例杂说》、《刑法杂考》、《驳稿汇存》《雪堂公牍》、《奏谳汇存》、《刑案删存》、《秋谳须知》等等。从他丰富而厚重的著作中，可以看出沈家本对古今律例的精通。

除了知识背景和经验，与之相关的文化态度和个人性格也是构成个人文化背景的重要方面。而文化态度和性格又是在具备了一定知识背景和人生经历后逐渐形成的、决定个人文化取向和处事风格的一种内在素质。在西方入侵，西方法文化全方位渗透着中华古国之时，沈家本虽已年迈，却表现出为当时许多年轻人所不及的开放包容、探索不息的态度。他凭借着深厚的中华传统律学和文化的底蕴，吸纳融会着西方资产阶级法文化。“有了西方法作为参照，他的传统律学知识具有了一种格外的价值：汉家故物与西洋新知相互映照，他的法律改革方案变得既全面又富有针对性。”[④]沈家本既不拘泥于中国传统古典文化，又不片面推崇西学，而是持着“会通中西”、双向开放的文化立场。他的知识体系是兼容并蓄、博采众长的。正因为“沈氏是深了解中国法系且明白欧美日本法律的一个近代大法家”，中国法系得以“在他手里承前启后”，而沈家本成为“媒介东方西方几大法系成为眷属的一个冰人（媒人）”。[⑤]同时，沈家本性格执着坚韧、个性独立、勇于向困难挑战。这不但在他历经数次科举而不放弃中得以体现，更在后来面对重重阻挠主持修律中得以体现。

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